[23]参见《民族民族调查之二》第125页，贵州省民族研究所，1984年铅印本。

为了充分说明这个本身就老套乏味的问题，我运用一些我以前研究中全都用过的例子。这种只是在以源头规定出现的大量内容中才可能予以描绘的内在的相互依赖，是细致微妙而难以看透的。

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这个规则普适于所有事实、习惯法以及成文法，但是具有程序和法律渊源理论上的典型特征：地方习惯和规定被看做是依法官职权而应知晓的。这一步－－正如已经指出的－－在西夏德的文章中已经说得很明白了，因为如果仔细读来，就可以看出，图宾根的地方习惯并没有被当然看做是事实，并进而作为需要证明的事实。由于19世纪的发展，习惯如今在《瑞士民法典》第1条中无条件地被认可为法的渊源，但这不能掩盖这样的事实：其实基本上并没有发生太多的变化。德国联邦宪法法院以院长决定性的一票做出的决定认为，这种证明负担分配无论如何还是符合宪法的。如果法官想无条件地适用这个习惯法，完全可以随意把一种习惯法认定为是尽人皆知的。

我要探讨的主题，很难归纳到一个标题之下。《民法大全》和《教会法大全》第三部分很多源头规则构成了这种区分的出发点，这些源头规则要处理的问题是，国王和教皇必须熟悉哪些法律以及其中的哪些可以不予采纳。但这是立法理由，不是个案裁判时应依循的步骤。

第二节将说明为何为世人熟知的科斯定理并非科斯本意，并对照于现实法律。科斯是知道法之所以为法的道理，因此如果既有法律已经明确了权利，他是不主张法院应该再去考量其经济后果，这是其所言法律安定性的意义。三者，科斯其实也认为法院可能会犯错，如果其采取了庇古式的经济分析。{71}科斯力主学科的划分最终在于研究对象之区分而非研究方法或理论，因为研究必有实体，则最终研究对象的本质即决定了研究方法或理论。

按铁路经营者到底是开一列车、两列车或停驶，是取决于法院（或法律）是否有足够能力鉴别出开第一列车是好的，但第二列车就是不好的，而科斯在此是认定（真实上也应是如此）法院是做不到的，法院因此只能在有责任与无责任择中其一，则既然停驶的社会损失显然高于开两列车，法院两害取其轻，就应判铁路经营者无须负责任。财产权之保护，绝对是法律系统的重要功能，此可从民法、行政法、刑法以及宪法的规定看出。

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布肯南完全以同意为基础的合法性来判定效率与否，此诚严肃看待了法律，但不够现实，至少在其质疑科斯此一部分是如此。{64}柯华庆，见前注{12}，页634。{33} R. H. Coase, Federal Communications Commission, 2 J L.＆Econ.（1959）． {34}参见简资修：故意侵权法的经济分析—兼评Landes＆Posner模型，《中研院法学期刊》2007年第1期，页191-212。{22}此是无视于科斯指出，权利界定是市场交易的基础，而此非法治莫办，更何况科斯在此强调的是，个别权利界定的法律而非法律整体（例如从共产体制转至私产体制），其单独多不足以影响相关资源的需求，则岂能以偏概全。

See e. g. Ian Ayres, Valuing ModernContract Scholarship, 112 Yale L. J. 881 （2003）。但事实是，除了初始的所有权分配外，往后的所有权移转或其上的负担或限制物权之创设，根本不会增加第三人或第二类交易人的讯息成本。因此虽然在纯粹法律逻辑上，这些法律保护的对象，必然是已经确定归属的财产权--行动人或受害人择-—但为何应如是分配，此即法律如何定分，依法言法是无法回答的，因此在此前法律（或法律漏洞）阶段，损害归属必然是相对未定的，否则也不会有权利未定。又此制度的比较，必须是真实而非理想制度的比较，而且是全部而非部分（边际）效应的比较。

{11}换言之，权利之确定减少了交易成本，因此促成了市场交易。米瑞尔和史密斯（Thomas W. Merrill＆Henry E. Smith）在《财产法的最适标准化—物权法定原则》一文，{62}即陷入此内外颠倒之中。

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{37}其引用的英格兰法院的一个判决说：我不知道普通法有规定说，建物妨碍了他人的视野，就是扰邻。当国家垄断若是如此不堪，此即意味了社会最大产值并非最大，则从科斯市场／公司竞争架构来看，国家已经超过其最适规模，从而矿权必须回归私人或另外公司（地方政府）。

因此将比较视野从特定经济活动之产值大小转至全部法律系统的产值大小，则作为市场交易基础的法律，必须有安定性的控制，而作为市场取代的法律，则必须有防止恣意的程序控制，否则就是无法无天的自然状态。科斯援引现实法律，批判福利经济学，促成了法律与经济学的联系。换言之，此二效率并无指导法律的功能，因为其决定于法律是否界定了权利与否。当然不是所有的法院判决都是结果考量，但有些的确是的。科斯的比较制度，比较的是系统全部的成本，而非仅是部分（边际）的成本。其说法是，第三人必须花成本去取得此资讯，以避免侵害此物权，而第二类交易人也必须花费成本去取得此资讯，以避免交易到有此物权负担之物。

火车经过引起农作物受损、邻人畜养之牛践踏农作物、邻人建楼遮蔽光线等损害，如果有不动产役权的设定，其私人与社会成本是不会分离的。首先，在市场机制下（此意味了法律界权了），损害，或者更精确地说，资源使用之冲突，对于冲突双方都是成本—只是一个是直接成本，另一个是机会成本—因此也无所谓私人与社会成本分离的问题。

如果丙烯酸不是那么具毒性，伊州环保局也不会强制原告清理，虽然可能非其过失所导致。{55}推动法律经济分析最力的波斯纳（Richard A. Posner）即批判说，科斯自绝于数理方法，{56}使其影响受限了，而且也仅能适用至如他及史密斯此等孤独的天才。

{10} 市场既有如此之功能，但有其局限条件。但诚如科斯一再陈言的，他是经济学家，其注重的是给定法律下的经济后果，至于法律安定性的线应划在何处，已非其研究范围。

人们对于变贵的物品的反应，是减少其消费，则人们对于法律惩罚变重的反应，也应推定其会减少从事违法的活动。此外，公示制度可由市场提供，也可由政府提供。这原本也无不可，甚且应该是学术发展之必然，但庇古式经济学经此转折，反而在法律经济分析上大行其道，而科斯比较制度的经济学却被埋没了。如果法律真有此规定的话，伟大的市镇即不可能有，而且我还必须对所有的新建物签发禁建令。

法律与经济因此有了连结。Richard Crasswell, In That Case，What Is the Question? Eco-nomics and the Demands of Contract Theory, 112 Yale L. J. 903 （2003）． {28}参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台北植根法学出版2002年版，页91、99。

按物权之所以存在，在于其促进了交易，因此是内部化了，而非如庇古论者所说的，其创造了外部性，因此须要法律改正之。但科斯似又未深论之，何也？首先，从研究旨趣来看，科斯既然是以庇古传统的经济学为批判对象，则其对于以庇古税为典型的政府强制多加著墨，毋宁是必然的。

法学方法   前言 科斯对经济学拨乱反正，意外地也为法学提供了新的视角。{18}相对于此，律师的交易考量往往是非实体的权利束（a bundle ofrights）。

{47}科斯是知道法律的系统性的，他强调说：当经济学家比较替代的社会安排时，正确的程序是比较这些安排所产生的全部社会产出……问题是设计出实用的安排，其可改进系统内的一部分而不会在其他部分造成更严重的损害。科斯以两个层次回答了这个问题。科斯的交易成本之提出，使得法律制度有了根基，但也往往为人误用，令庇古式外部性分析借尸还魂了，其症结在于忽略了法律的规范性（来自互蒙其利的减低交易成本），而只看到法律的诱因性（来自由上而下的行为强制）。当损害并非来自已经界定的权利，则满足凯尔多／希克斯效率即可。

{19}的确，现实法律一直是将损害权利化了，使之可在市场交易。科斯在《公司的本质》一文中指出，由于市场交易是有成本的，而公司以由上而下的管理避免了此一成本，系其存在的理由。

{37} R. H. Coase, supra note 1 , p. 120．原文如下：It is only when his conduct is unreasonable, in thelight of its utility and the harm which results，that it becomes a nuisance. {38} R. H. Coase, supra note 1，p. 121．原文如下：I know no general rule of common law which... says,that building so as to stop anther's prospect is a nuisance. Was that the case, there could be no great towns; and Imust grant injunctions to all the new buildings in the town. {39} R. H. Coase, supra note 1，pp. 123-124. {40} R. H. Coase, supra note 1，p. 109．原文如下：It is the plaintiff who causes the nuisance by lighting acoal fire in a place the chimney of which is placed so near the defendants'wall, that the smoke does not escape, butcomes into the house. {41}R. H. Coase, supra note 1，pp. 114-119. {42} R. H. Coase, supra note 1，pp. 126-133. {43} R. H. Coase, supra note 1，p. 133. {44} R. H. Coase, Law and Economics in Chicago，36 J. L.＆Econ. 239，251（1993）． {45} R. H. Coase，supra note 1，pp. 138-141. {46} R. H. Coase, supra note 1，pp. 177-178. {47} George Priest即认为，当时芝加哥大学诸多经济学家之所以不能接受损害无须补偿的说法，即是未能考量此是多个不完满制度间的比较，而非仅仅是一个不完满制度的理想改正。此系完全从该个案的事实出发，并以若被告负损害赔偿责任，是否改变其行为，来决定被告是否负损害赔偿责任。

其认为，交易成本之存在，法律若有不足，也是此局限下之结果，因此任何改进现状的法律，并非无分配问题的预设帕雷托疆界（Pareto frontier）之到达，而是该疆界的外扩或其上的移动，必然涉及了有赢家有输家的分配问题。George Priest, The Rise of Law and Economics: A Memoir of the Early Years, in Charles K. Rowley and Fransesco Pansi ed.，The Origins of Law and Economics：Essays by the Founding Fathers 350，356-357 （2005）． {48} R. H. Coase, supra note 1，p. 142. {49} James M. Buchanan, Rights，Efficiency，and Exchange：The Irrelevance of Transaction Cost（1984），in Steven G. Medema ed.，The Legacy of R. H. Coase in Economic Analysis II 175-190（1995）． {50} R. H. Coase, supra note 1，p. 128. {51}强世功：科斯定理与陕北故事，收于许章润编：《法律的中国经验与西方样本》，广西师范大学出版社2004年版，页43-58。